A Constituição Federal tratou da matéria em seu artigo 62, in verbis:
“Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, será convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias.
Parágrafo único. As medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicação, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes.
” Complementa o artigo 84 do mesmo diploma:
“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
…
XXVI – editar medidas provisórias com força de lei, nos termos do art. 62;”
A Medida Provisória é demonstração inequívoca do intervencionismo estatal, que antes se manifestava por meio do Decreto-Lei, previsto nos artigos 46, inciso V e 55 da Constituição de 1967.
O artigo 62 da atual Carta Magna, possibilita ao Chefe do Poder Executivo a adoção de medidas provisórias, com força de lei, em casos de relevância e urgência.
Temos acerca da relevância: “s. f. 1. Qualidade de relevante. 2. Saliência, proeminência; relevo. 3. Importância. 4.Grande valor, consideração, interesse.”
A matéria que será objeto da medida provisória deverá ser relevante, de grande interesse à nação, cujo interesse público esteja à frente de qualquer outro. Quanto a urgência temos: “Que urge; que se deve fazer com rapidez. 2. Iminente. 3. Imprescindível.”
Quero crer que a urgência ou a imprescindibilidade pressuponha a iminência, ou mesmo a ocorrência, de dano, perigo ou prejuízo ao interesse público, caso a medida não seja efetivada de imediato. A ineficácia da conduta administrativa e a morosidade do ato como fatores determinantes da ocorrência danosa, são o estopim da iniciativa urgente, ou, Medida Provisória.
A Constituição Italiana, no artigo 77, também previu a possibilidade das medidas urgentes serem editadas pelo Governo:
“Artigo 77 – Não poderá o Governo, sem delegação das Câmaras, ditar decretos com força de lei ordinária. Quando, em casos extraordinários de necessidade e de urgência, o Governo adotar, sob sua responsabilidade, medidas provisórias (provvedimenti provvisori) com força de lei, deverá apresentá-las no mesmo dia para sua conversão em lei às Câmaras, as quais, mesmo dissolvidas, serão devidamente convocadas e reunir-se-ão dentro dos cinco dias seguintes. Os decretos perderão todo efeito desde o início, se não forem convertidos em leis dentro dos 60 dias de sua publicação. As Câmaras poderão, entretanto, regular mediante lei as relações jurídicas surgidas em virtude daqueles decretos que não forem convertidos em lei.” (grifo nosso)
Após singelo relato sobre a figura da Medida Provisória, passo a tecer breve e ainda superficial, análise a respeito da M.P. nº 2.026 de 01/06/00.
MEDIDA PROVISÓRIA No 2.026-1, DE 1º DE JUNHO DE 2000.
Institui, no âmbito da União, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns.
O VICE-PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 62 da Constituição, adota a seguinte Medida Provisória, com força de lei:
Art. 1o Para aquisição de bens e serviços comuns, a União poderá adotar licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Medida Provisória.
Comentários:
(Para aquisição ou contratação de bens e serviços comuns, temos, primeiramente, que “bem” é um termo com significado extremamente genérico: 1. Bem é tudo aquilo que satisfaz uma necessidade; 2. Propriedade; 3. Utilidade; etc. A complementação do que poderia ser entendido por “bens e serviços comuns” vem logo em seguida no § 2º que transfere a responsabilidade da definição do termo, ao regulamento que será editado posteriormente. Logo, levo à guisa de conclusão que, antes do relugamento que definirá o conceito e a amplitude do termo “bens e serviços comuns”, não será possível aplicar o artigo 1º.)
§ 1o Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.
(O texto da MP define a utilização de critérios objetivos para mensuração e avaliação dos padrões de desempenho e qualidade dos bens e serviços, afastando completamente qualquer critério subjetivo ou fator sigiloso de julgamento. Entretanto, no final do dispositivo, o texto refere-se a “especificações usuais no mercado”, que a meu ver, traz uma carga de subjetividade, ao transferir ao administrador a competência de definir quais as especificações usuais do mercado que serão utilizadas na licitação. Quanto mais especificações utilizar, maior será a dificuldade e com isso, menor será o universo de competidores. Em contrapartida, utilizando-se um menor número de especificações, ampliar-se-á o caráter competitivo. In casu, caberá ao administrador, dentro de seu poder discricionário, definir as especificações usuais do mercado, para avaliar objetivamente os padrões de desempenho e qualidade.)
§ 2o O regulamento disporá sobre os bens e serviços comuns de que trata este artigo.
Art. 2o Pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, promovida exclusivamente no âmbito da União, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública.
(Não resta a menor dúvida de que o “Pregão” é uma nova modalidade de licitação, conforme define o texto legal, acrescendo-se ao artigo 22 da Lei Federal 8.666/93 outra forma de contratação. Tal modalidade assemelha-se com o Leilão, previsto no inciso V do citado dispositivo legal, no que tange ao oferecimento de lances para a obtenção da melhor proposta. Ocorre que o Leilão é realizado para a venda de bens móveis ou alienação de bens imóveis da Administração, a quem oferecer o maior lance. No Pregão, o objetivo é a aquisição de bens e a contratação de serviços a quem oferecer o menor lance. Tanto no Leilão quanto no Pregão, a meta precípua é a obtenção da proposta mais vantajosa à Administração.
A realização do Pregão, conforme determina o dispositivo analisado, cingi-se ao âmbito exclusivo da União, ou seja, aplica-se tão somente à Administração Pública Federal, vedada sua realização nas esferas Estadual e Municipal. Embora haja entendimentos de que o Pregão estender-se-á a todo ente administrativo, Federal, Estadual ou Municipal, concluo, pela simples análise da redação dada: “promovida exclusivamente no âmbito da União”, que sua realização limitar-se-á à Administração Pública Federal.
Quanto ao valor da contratação, a MP não fixa limite mínimo ou máximo, podendo ser licitado bens e serviços de pequeno ou grande valor.)
Parágrafo único. Poderá ser realizado o pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica.
(Novamente a necessidade de regulamentação do dispositivo, impede sua aplicação. O fato é que, após regulamentado, o texto legal propiciará um passo gigantesco rumo a modernidade, utilizando-se de recursos avançados que a tecnologia disponibiliza. A Internet, como carro chefe dos avanços tecnológicos, será ferramenta imprescindível à celeridade, transparência e eficácia no gasto do erário público. Entretanto, devo fazer um alerta à utilização dos meios eletrônicos de informação quanto a sua vulnerabilidade. A tecnologia cria a todo instante meios seguros de transferência de dados e informações para seus usuários. Ocorre, que a todo instante temos notícia de que meios seguros estão sendo violados. No âmbito da licitação, a atenção do administrador tem como foco principal o sigilo da proposta que deverá ser mantido e preservado como pressuposto da justa concorrência.)
Art. 3o A fase preparatória do pregão observará o seguinte:
I – a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento;
II – a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, sem especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;
(O presente dispositivo tratou da definição do objeto de maneira mais completa, do que consta do artigo 40, inciso I, da Lei Federal nº 8.666/93: “objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;”. Nos termos do citado diploma federal, a descrição do objeto deveria ser clara e resumida. Ocorre, que a breve especificação do bem a ser adquirido pode omitir informações de caráter imprescindível ao objetivo a que se destina. Quero crer que a descrição “precisa, suficiente e clara” do objeto, prevista na MP, coloca o administrador numa situação mais confortável ao descrevê-lo.
Também foi prudente a MP, ao limitar as especificações do objeto, ao que realmente caracteriza o bem, sem dirigi-lo a determinado fabricante ou prestador. Sobre o assunto, lembro a lição do mestre CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO: “as especificações não podem ultrapassar o necessário para atingimento do objetivo administrativo que comanda seu campo de discricionariedade.”)
III – dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão promotor da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados;
IV – a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão promotor da licitação, o pregoeiro, cuja atribuição inclui o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor.
(O artigo 51 da Lei Federal nº 8.666/93 dispõe que “a habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial …”. No texto da MP a competência para habilitação, classificação e adjudicação dos licitantes passa a ser de um “pregoeiro” designado dentre os servidores do ente licitante. Silencia a MP sobre a necessidade ou não de ser o pregoeiro servidor pertencente ao quadro permanente do órgão promotor da licitação.
O que antes era decidido por uma comissão, de no mínimo 03 membros, passará, nos termos da MP, a ser julgado por uma única pessoa – o juízo singular.)
Art. 4o A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:
I – a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso no Diário Oficial da União, em jornais de grande circulação e, facultativamente, por meios eletrônicos;
II – do aviso constarão a definição do objeto, a indicação do local, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital e recebidas as propostas;
III – do edital constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do artigo anterior e as normas que disciplinarem o procedimento;
IV – cópias do edital e do respectivo aviso serão colocadas à disposição de qualquer pessoa para consulta;
V – o prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, não será inferior a oito dias úteis;
(O prazo de divulgação da licitação não será inferior a 08 dias úteis. O texto limita apenas o mínimo, não fazendo qualquer referência ao prazo de publicidade máximo. O prazo mínimo de oito dias úteis parece bastante razoável para aquisições e contratações de pequeno ou médio vulto. Ocorre que o artigo 2º da MP não limitou o pregão a qualquer valor, sendo possível a contratação de bens com preços baixos ou estratosféricos. No caso das contratações de grande vulto, entendo que o prazo mínimo definido na MP é extremamente curto para elaborar-se uma proposta. É lógico que estamos falando de prazo mínimo, podendo a Administração estabelecer prazos superiores a 30 ou 60 dias. Entretanto, é sabido, que a falta de previsão ou programação dos gastos, leva a Administração a realizar licitações a “toque de caixa”, obedecendo apenas os prazos mínimos para a consecução dos serviços ou aquisição de bens. A preocupação quanto ao texto da MP, é abrir a possibilidade para realização de licitações de grande vulto, cujo prazo de publicidade seja aquele mínimo descrito acima, podendo beneficiar um ou outro licitante, o que, indubitavelmente, feriria o princípio da isonomia.)
VI – no dia, hora e local designados, será realizada sessão pública para recebimento das propostas, devendo o interessado, ou seu representante, identificar-se e, se for o caso, comprovar a existência dos necessários poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame; (Levando-se em consideração a importância da participação do representante legal no pregão, que oferecerá lances cujo valor determinarão o resultado do certame, sua representação deverá ser demonstrada através de documento hábil a credenciá-lo como representante legal.)
VII – a habilitação far-se-á com declaração do próprio licitante de que está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, bem como de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira; (A presente declaração de que trata o inciso VII não ficou clara quanto sua forma de manifestação, se escrita ou verbal. Também não ficou claro, em que momento ou envelope, deverá ser apresentada tal declaração. Utilizando-se de uma interpretação extensiva do dispositivo legal, entendo que a declaração poderá ser escrita e inserida no envelope proposta, pois a finalidade da declaração é justamente o julgamento do preço de um licitante que se compromete estar habilitado. A declaração verbal, desde que esteja devidamente consignada em ata, supre a forma escrita.)
VIII – aberta a sessão, os interessados entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório; (Quais os envelopes serão entregues? Apenas o contém a proposta, ou os dois – proposta e habilitação? Do ponto de vista prático e que não fira o princípio da isonomia, entendo ser necessária a entrega dos dois envelopes na data e horário designados. Quanto à verificação da conformidade das propostas, o dispositivo possibilita que o julgador exerça o juízo de aceitabilidade, ou seja, após aberto o envelope proposta, antes mesmo de qualquer menção quanto ao preço, deverá ser avaliado o objeto ofertado, verificando-se, de imediato, sua conformidade com as especificações do ato convocatório.)
IX – no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até dez por cento superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor; (Estando o objeto oferecido em conformidade com o edital, o licitante que ofertar o valor mais baixo e os demais cujas propostas estiverem com preços até dez por cento superiores àquela, farão lances verbais e sucessivos, reduzindo seus valores, até que, no silêncio de novos lances, seja proclamado o vencedor. A sessão será dirigida pelo pregoeiro de que trata o inciso IV do artigo anterior. O critério para o oferecimento dos lances deverá ser regulado pelo ato convocatório.)
X – não havendo pelo menos três ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das três melhores propostas oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos; (Portanto, não havendo pelo menos 03 ofertas (a de menor preço e mais duas com preços pelos menos 10% superiores àquela), poderão os autores das três melhores propostas – com os menores preços – oferecer novos lances.)
XI – para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital; (O certame será julgada pelo critério de licitação do tipo Menor Preço, ou seja, atendidos os requisitos e especificações contidas no ato convocatório, a proposta que oferecer o menor preço será considerada vencedora. Para os fins do dispositivo: “especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade”, deverá ser observada, obrigatoriamente, a adoção de critérios objetivos de julgamento.)
XII – examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade; (Novamente a MP trata do juízo de aceitabilidade das propostas. O inciso XII dispõe que caberá ao pregoeiro decidir sobre a aceitabilidade da proposta classificada em primeiro lugar quanto ao objeto e valor. Tal redação leva ao entendimento de que, já teria sido feito, por ocasião da aplicação do inciso VIII, o julgamento da aceitabilidade das especificações do objeto oferecido. Caberia neste momento, apenas a verificação da aceitabilidade quanto ao preço, ou seja, a verificação de sua exeqüibilidade.)
XIII – encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas e da documentação exigida no edital, que incluirá certidões de regularidade perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o FGTS, bem como a negativa de falência e concordata; (Do licitante que ofertou a melhor proposta – menor preço – será analisado o conteúdo do envelope de documentos, para verificação da conformidade com o exigido no ato convocatório. O dispositivo legal versa sobre as exigências do edital, que já foram tratadas no inciso VII com maior detalhamento.)
XIV – os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que já constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF, assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes;
XV – no caso de inabilitação do proponente que tiver apresentado a melhor oferta, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim sucessivamente, até que um licitante atenda às condições fixadas no instrumento convocatório; (Serão eliminados do certame, sucessivamente, os licitantes que não apresentem os documentos de habilitação exigidos no ato convocatório.)
XVI – verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor;
XVII – se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor; (Novamente aparece a figura no juízo de aceitabilidade, já tratada nos incisos VIII e XII. Quero crer que o presente dispositivo serviu apenas para esclarecer ao pregoeiro que: a) se a proposta não for aceita (ou por desconformidade do objeto ou por inexeqüibilidade do preço), deverá proceder o julgamento da subseqüente; e b) caso seja inabilitado o licitante portador da melhor proposta, deverão ser analisados os documentos de outro licitante, obedecida a ordem de classificação.)
XVIII – declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de três dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos; (O dispositivo é claro quando dispõe: “declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer…”. Vale dizer que somente após o julgamento da aceitabilidade das propostas (quanto ao objeto e preço), a classificação e habilitação, qualquer licitante poderá recorrer, manifestando-se imediata e motivadamente.
Se imediatamente, a intenção de recorrer deverá ocorrer ainda na sessão pública. E motivadamente, refere-se à razão, o motivo e o fundamento para que se pretende recorrer, que também deverão ser alegados na sessão pública. O prazo é exíguo para apresentação das razões do recurso, apenas 03 dias corridos, pois se fossem úteis, o dispositivo deveria ser explícito. Na própria sessão pública, os demais licitantes já ficam intimados a impugnar as razões do recorrente, apresentando as contra-razões, nos três dias seguintes após o prazo para a apresentação das razões do recurso.)
XIX – o acolhimento de recurso importará a invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento;
XX – a falta de manifestação imediata e motivada do licitante importará a preclusão do direito de recurso e adjudicação pelo pregoeiro ao vencedor; (A omissão do licitante durante a sessão pública, importará a perda do direito de recurso. Ao licitante caberá a análise rápida e imediata dos elementos constantes do certame, contrários aos seus interesses, para que exerça o direito de recorrer imediatamente.)
XXI – decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação ao licitante vencedor; (A decisão dos recursos far-se-á: em primeira instância, pelo pregoeiro, e, em segunda instância, pela autoridade superior. Reformada ou mantida a decisão do pregoeiro, adjudicar-se-á o objeto ao licitante vencedor.)
XXII – homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital; e XXIII – se o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, aplicar-se-á o disposto no inciso XVII. (Caso o licitante vencedor não assine o contrato, será convocado o segundo colocado, para os fins no disposto no inciso
XVII. Aplicando-se a Lei Federal nº 8.666/93, o remanescente deverá aceitar as mesmas condições da proposta oferecida pelo primeiro colocado, conforme dispõe o artigo 64, § 2º. Também aplica-se o texto do referido diploma federal, no que se refere à recusa em assinar o instrumento de contrato, conforme dispõe o artigo 81.)
Art. 5o É vedada a exigência de:
I – garantia de proposta;
II – aquisição do edital pelos licitantes, como condição para participação no certame; e
III – pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, que não serão superiores ao custo de sua reprodução gráfica.
(Neste artigo, a MP visou, sensatamente, ampliar o universo de competidores, retirando-se a exigência da prestação da garantia de proposta e da obrigatoriedade de aquisição do edital, como pressuposto de participação.
O conteúdo do inciso III, já foi previsto na Lei Federal nº 8.666/93, no artigo 32, § 5º. Apesar da Lei limitar o preço do edital ao custo efetivo de reprodução gráfica da documentação fornecida, alguns órgãos da Administração teimam em descumpri-la.)
Art. 6o O prazo de validade das propostas será de sessenta dias, se outro não estiver fixado no edital.
Art. 7o Quem fizer declaração falsa ou deixar de apresentar a documentação exigida para o certame ficará impedido de contratar com a União, e, se for o caso, será descredenciado no SICAF, pelo prazo de até cinco anos, sem prejuízo das multas previstas no edital e no contrato e das demais cominações legais.
(O impedimento de contratar com a União e o descredenciamento no SICAF pelo prazo de até cinco anos, ao licitante que fizer declaração falsa (do inciso VII do artigo 4º) ou deixar de apresentar a documentação exigida, são penalidades desproporcionais, desmesuradas, discrepantes e aviltantes, que contrariam qualquer bom senso, sensatez e razoabilidade do administrador.
O fato de um licitante apresentar declaração de estar em situação regular perante o Fisco Federal, a Seguridade Social, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, além de obediência à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira exigidas no edital (inciso VII do artigo 4º), e, por algum motivo, alheio a sua vontade, sem qualquer má-fé, por um lapso ou equívoco, não venha a comprovar sua declaração, poderá ser penalizado duramente pela Administração, como prevê o dispositivo em análise. É no mínimo, injusto.)
Art. 8o Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.
Art. 9º Ficam convalidados os atos praticados com base na Medida Provisória nº 2.026, de 4 de maio de 2000.
Art. 10. Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, 1º de junho de 2000; 179o da Independência e 112o da República.
MARCO ANTONIO DE OLIVEIRA MACIEL
Martus Tavares
Publicado no D.O. de 2.6.2000