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Inicialmente, cumpre pontuar algumas características da análise:
1) Para o exame isento e imparcial do texto da MP é necessário se "despir" de vínculos e referências à Lei Federal nº 8.666/93 e à Lei do Pregão, uma vez que substancialmente diferente do modelo convencional de licitações, portanto, "mente aberta" ao avaliar o novo Regime.
2) No meu entendimento, o presente RDC, uma vez aprovado no Congresso Nacional e sancionado pela Presidente da República, não só conduzirá as licitações transitórias (aquelas referentes à Copa do Mundo de 2014 e aos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016) como também será a nova metodologia de licitações no nosso País a substituir inteira ou parcialmente a atual Lei 8.666/93. Ou seja, ela será definitiva e não transitória.
3) Lamentavelmente, a instituição do novo Regime (RDC), parece-me, não surgiu pela necessidade de mudanças nas atuais contratações, mas pelo atraso nas obras e ineficiente (melhor dizer: inexistente) planejamento por parte do Governo que, mesmo tendo conhecimento da escolha do Brasil como sede da Copa do Mundo – em 2007 – não agiu, ao contrário, omitiu-se ao dever de eficiência e celeridade, e agora, às vésperas dos grandes eventos, institui, às pressas, um regime polêmico de contratações que merecia mais discussão e amadurecimento.
4) Não será tarefa fácil ao administrador público colocar em prática uma série de Leis que devem ser aplicadas em conjunto para a realização do processo licitatório, tais como a Lei 8.666, Lei 10.520, o novo RDC, a Lei Complementar nº 123 e a Lei 12.349 (política de preferência).
5) Por fim, qualquer novo texto legal exigiria um tempo de maturação e experiência. O curto prazo para o início dos grandes eventos e o texto do RDC parecem não figurar na mesma cena. Uma nova Lei com procedimentos inteiramente modificados (por ex.: desaparecerá a "modalidade de licitação" e a escolha do critério de julgamento estará vinculada ao objeto licitado, entre outros), obrigaria um tempo mínimo para que os gestores pudessem estudá-la, interpretá-la, participar de treinamentos e discussões para, como medida derradeira, aplicá-la. Portanto, entendo que não é uma idéia viável aplicar um "novo regulamento" com mudanças significativas, a pesar sobre ele e sobre os gestores, toda a responsabilidade pela realização dos dois grandes eventos.
Quantos aos principais e mais significativos dispositivos descritos no "Projeto de Lei de Conversão à Medida Provisória":
Art. 4°. Nas licitações e contratos de que trata esta lei serão observadas as seguintes diretrizes:
I – padronização do objeto da contratação relativamente as especificações técnicas e de desempenho e, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e de garantia oferecidas;
II – padronização de instrumentos convocatórios e minutas de contratos, previamente aprovados pelo órgão jurídico competente.
III – busca da maior vantagem para a Administração Publica, considerando custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza econômica, social ou ambiental, inclusive os relativos a manutenção, ao desfazimento de bens e resíduos, ao índice de depreciação econômica e a outros fatores de igual relevância;
IV – condições de aquisição, de seguros e de pagamento compatíveis com as do setor privado, inclusive mediante pagamento de remuneração variável conforme desempenho, na forma do art. 10 desta Lei.
O Artigo 4º menciona com maior veemência a "padronização", o que me parece bastante interessante. Contudo, relembro que a padronização não é uma conduta meramente conceitual (em que bastaria a compra de um produto de determinada marca ou modelo para "padronizar" as licitações seguintes), mas decorre de um processo público e detalhado a aferir a característica dos bens, sua durabilidade, economia gerada ao poder público etc.
Outrossim, chama a atenção o inciso IV. A Administração tenta – legitimamente – equiparar suas aquisições e pagamentos ao setor privado – o que entendo ser absolutamente justo – , inclusive com a forma de remuneração variável (que será tratada no art. 10). Para tanto, entendo que a Administração, primeiramente, deverá cumprir sua parte, a de realizar os pagamentos na data certa e pactuada no contrato. Os frequentes atrasos no pagamento dificultam a equiparação das condições. Como poderá a Administração exigir condições compatíveis com as do setor privado, se ela própria não cumprir sua parte?
Art. 6° O orçamento previamente estimado para a contratação será fornecido somente após o encerramento da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas.
Parágrafo 3° Se não constar do instrumento convocatório, a informação referida no caput deste artigo possuirá caráter sigiloso e será disponibilizada estritamente a órgãos de controle interno e externo.
Quanto ao artigo 6º (em especial, o parágrafo terceiro) e o sigilo dos preços, tenho acessado diariamente a internet e concluo que muito se tem dito, porém alguns pronunciamentos são equivocados.
O artigo 6º, § 3º, fala em sigilo do "valor estimado da licitação", ou seja, somente não será informado o valor de que dispõe a Administração para aquele determinado gasto, e não como tem noticiado os veículos de informação de que nenhum valor (até o da proposta dos licitantes) será divulgado.
A Lei 8.666/93 sempre estabeleceu a obrigatoriedade da divulgação desses preços aos licitantes. Já a Lei 10.520, que regula a modalidade pregão para aquisição de bens e serviços comuns, silenciou sobre o assunto, fazendo com que parte dos órgãos públicos licitantes não divulgasse o preço estimado da licitação e outra parte, os divulgasse. Portanto, a matéria em discussão – sigilo do preço estimado – não é tão estranha aos ouvidos da comunidade especializada em licitação. Ao contrário, é muito comum a não disponibilização do preço estimado da licitação (na modalidade pregão), com vistas a não prejudicar o processo de negociação do pregoeiro com o detentor da melhor proposta.
O sigilo tratado no artigo 6º do RDC, portanto, limitar-se-á à fase da veiculação do edital aos interessados em participar do certame, uma vez que os preços propostos e o valor estimado da licitação serão todos divulgados a partir da escolha do melhor classificado.
Para que o assunto fique mais claro, podemos exemplificar:
O proprietário de um terreno precisa construir uma casa com determinado projeto. Para tanto, consultará várias empreiteiras acerca do interesse na construção. Se você fosse o proprietário do terreno, antes mesmo de saber quem é a melhor empresa, divulgaria o montante do valor que possui para custear a construção? Ou aguardaria que cada construtora informasse o preço da proposta para só depois analisar a melhor oferta?
Pois bem, o que a Administração pretende com o artigo 6º, § 3º, é evitar que as empresas conheçam, de antemão, o valor de que dispõe o Poder Público para custear o objeto da licitação. A idéia não é ruim, ao contrário, é interessante. Obrigará o participante da licitação a oferecer o preço sem conhecer o montante de recursos que a Administração tem para gastar; cada licitante elaborará sua proposta com base na sua experiência individual e no custo real do projeto, sem vinculá-lo à pesquisa e ao valor estimado da Administração. Aliás, o sigilo do valor estimado auxiliará a Administração na negociação para a obtenção de preços mais vantajosos, conforme permite o art. 26 do RDC.
Nas licitações realizadas na modalidade pregão, o sigilo do preço estimado não parece ter prejudicado o caráter competitivo; a ausência da informação confere maior disputa com preços mais vantajosos ao poder público.
A desvantagem repousaria na possibilidade, ainda que em tese, da quebra ao princípio da isonomia, caso apenas um licitante ou um pequeno grupo de licitantes tivesse acesso à informação sigilosa (preço), com a finalidade de manipular a licitação a seu favor.
Nada obstante ao sigilo do preço estimado, continua obrigatória a divulgação a todos que participem da licitação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias à elaboração objetiva e completa da proposta.
Art. 9° Nas licitações de obras e serviços de engenharia no âmbito do RDC poderá ser utilizada a contratação integrada, desde que técnica e economicamente justificado.
Parágrafo 1° A contratação integrada compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrada final do objeto.
O artigo 9º trata da "CONTRATAÇÃO INTEGRADA". O participante da licitação deverá ofertar proposta para a completa e integral execução da obra. A empresa vencedora da "contratação integrada" deverá responsabilizar-se: a) pelo Projeto Básico e pelos Projetos Executivos; b) pela execução da obra; c) montagens e instalações; d) equipamentos; e) mobiliário, conforme o caso; f) ensaios laboratoriais, testes de funcionamento e operação; enfim, todo o procedimento para entregar a obra pronta e acabada para a utilização a que se destina.
A "contratação integrada" difere pouca coisa da "empreitada integral" (definida pela Lei 8.666/93 e disponível à Administração desde os primórdios), uma vez que nesta o projeto básico é apresentado pela própria entidade licitante.
Para licitar sob o critério de "contratação integrada" deverá a Administração disponibilizar o anteprojeto de engenharia que contemple os documentos técnicos destinados a possibilitar a caracterização da obra ou serviço. Obviamente, se a elaboração do "projeto básico" sempre foi uma "pedra no sapato" da Administração, espera-se que o "anteprojeto" seja mais simples, contudo, sem negligenciar as informações imprescindíveis à caracterização da obra. É óbvio que se já era difícil elaborar um "projeto básico", também o será formular uma "anteprojeto".
Nesse contexto, entendo que o texto do art. 9º é falho e difícil de ser aplicado. Melhor dizendo, é inviável. Como poderá um licitante oferecer uma proposta competitiva, firme, concreta e séria, sem os elementos que propiciem o detalhamento completo dos quantitativos e das demais informações necessárias à elaboração da proposta (aliás, previsto no caput do art. 6º)?
Se o licitante vencedor é que fornecerá o projeto básico e executivo, frise-se: somente após a assinatura do contrato, como a Administração selecionará a proposta mais vantajosa? Ou seja, se o projeto básico e executivo, que de fato definem a obra, serão apresentados pelo futuro contratado, a Administração selecionará a proposta vencedora sem ao certo conhecer aquilo que será construído. É a conclusão lógica que se alcança com a leitura do dispositivo em questão.
Outrossim, há uma corrente que defende a obrigatoriedade de o licitante apresentar o projeto básico da obra como condição de participação da licitação,. Assim, se levado a efeito, o interessado em participar deverá assumir todos os custos da elaboração do projeto básico (que pode orbitar entre 3% a 10% da obra) sem ao menos saber se será o vencedor da licitação. Seria um custo excessivo e que inibiria a participação, sem contar o incentivo ao abuso do poder econômico de determinados grupos de construtoras. Qual empresa arcaria com o custo (e risco) de elaboração do projeto básico apenas para participar da licitação sem a garantia da vitória no certame?
A idéia da contratação integrada parece interessante (até porque assemelha-se ainda que em parte à "empreitada integral") especialmente em razão do exíguo prazo à realização dos grandes eventos (Copa e Jogos Olímpicos), contudo, se o dispositivo legal não for melhor redigido ou explicado, haverá muita dúvida e divergências de interpretação que certamente desaguarão no poder judiciário.
I – para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior; e
II – por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da Administração Publica, desde que não decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado, observado o disposto no parágrafo único do art. 39 desta lei e os limites previstos no parágrafo 1° do artigo 65 da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993.
Quanto ao § 4º do mesmo artigo 9º, vislumbra-se a possibilidade de alteração contratual:
a) para recompor o equilíbrio econômico-financeiro apenas nas hipóteses de força maior (fato imprevisível, resultante de ação humana) e caso fortuito (acontecimento de ordem natural, imprevisível e que gera efeitos jurídicos); e
b) em virtude de alteração do projeto para melhor adequação técnica (alteração qualitativa), contudo, deverá respeitar o limite previsto no artigo 65, § 1º, da LLC, que estabelece a possibilidade de acréscimo do objeto até 25% para obras e serviços e de até 50% quando se tratar de reforma de edifício.
Quanto à alteração contratual permitida no inciso II, percebo uma impropriedade ao permitir que a modificação do objeto seja feita por simples "pedido da Administração Pública" sem a devida e necessária justificativa técnica da maior autoridade do órgão.
Art 10. Na contratação das obras e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável, vinculada ao desempenho da contratada com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental, e prazo de entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato.
Parágrafo único: A utilização da remuneração variável será motivada e respeitará o limite orçamentário fixado pela Administração Publica para a contratação
A "remuneração variável" permite que o pagamento possa variar para mais ou para menos, a depender do desempenho da empresa contratada. Se cumprir o contrato dentro do prazo, receberá o valor pactuado; se antecipar a entrega da obra, receberá antecipadamente o valor, podendo, ainda, fixar-se um bônus pela eficiência; e se houver atraso, além da redução proporcional do valor, poderá a contratada sofrer as sanções legais. Obviamente, qualquer condição de remuneração variável deverá constar detalhada e objetivamente no edital da licitação.
Contudo, a redação do artigo 10 parece vaga e muito genérica, a tornar subjetiva e preocupante a aplicação da remuneração variável.
Art 12, O procedimento de licitação de que se trata esta lei observará as seguintes fases, nesta ordem:
I – preparatória;
II – publicação do instrumento convocatório;
III – apresentação de propostas ou lances;
IV – julgamento;
V – habilitação;
VI – recursal; e
VII – encerramento.
A regra passa a ser: 1ª fase de Propostas Comerciais e 2ª fase para análise dos documentos de habilitação.
A exceção, desde que devidamente motivada, será a inversão das fases: Habilitação e, somente depois, a análise das Propostas.
Não ficou claro no art. 12 em que momento seria apresentada a proposta técnica, no caso do critério estabelecido no artigo 21 (técnica e preço) para as licitações destinadas às "contratações integradas".
Também surge a fase única de recurso, a exemplo do que ocorre na modalidade pregão.
Nada obstante, conforme o artigo 27, quando houver inversão das fases - primeiro a habilitação e depois a proposta - haverá etapa de recurso para cada uma dessas fases.
Art. 14 – Na fase de habilitação das licitações realizadas em conformidade com esta Lei, aplicar-se-á, no que couber, o dispostos nos arts. 27 a 33 a Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, observando o seguinte:
III – no caso de inversão de fases, só serão recebidas as propostas dos licitantes previamente habilitados;
O artigo 14, III, por certo, foi redigido de forma equivocada, caso contrário estaremos diante de uma ferramenta legal a serviço da fraude e do conluio.
O inciso III sugere que (no caso de inversão das fases: 1ª) habilitação e 2ª) propostas comerciais) somente os licitantes previamente habilitados ofereçam suas propostas. Seria um completo ABSURDO permitir que as propostas comerciais sejam entregues após o julgamento da fase de habilitação. Todos sabem que em grandes licitações as empresas elaboram duas, três e até mais propostas, com valores distintos e somente decidem qual delas será entregue à Administração, quando tomam conhecimento de quais participantes estão presentes no certame.
Nesse contexto, o inciso III, caso mantida a redação original, permitirá que o licitante decida qual proposta será entregue (a de preço maior ou menor) após o julgamento da habilitação, ocasião em que já se saberá quantos ou qual participante foi habilitado.
Certamente houve o erro na redação. O correto seria: "III – no caso de inversão de fases, só serão abertas as propostas dos licitantes previamente habilitados; ...". Neste caso, as propostas de todos os licitantes já se encontram em poder da Comissão de Licitação, e só serão abertas aquelas que pertencerem aos licitantes habilitados.
Art 16 – Nas licitações poderão ser adotados os modos de disputa aberto e fechado, que poderão ser combinados na forma de regulamento.
O artigo 16 fixa o modo de disputa aberto e o fechado:
a) aberto – em que as propostas poderão ser alteradas em virtude de novos lances;
b) fechado – a proposta escrita permanece inalterada até a definição do resultado do julgamento.
Contudo, não especificou quando optará por um ou por outro modo, e tampouco as condições e critérios dessa escolha.
Da leitura e interpretação sistemática da norma é possível concluir que nas obras e serviços de engenharia, licitadas sob o critério de "contratação integrada" (obrigatoriamente no tipo técnica e preço, art. 9º , III), a fase de propostas comerciais e julgamento do preço, poderá ser realizada com lances verbais e sucessivos, até a proclamação do lance mais vantajoso.
Art 19 – O julgamento pelo menor preço ou maior desconto considerará o menor dispêndio para a Administração Publica, atendidos os parâmetros mínimos de qualidade definidos no instrumento convocatório.
Art 20 – No julgamento pela melhor combinação de técnica e preço, deverão ser avaliadas e ponderadas as propostas técnicas e de preço apresentadas pelos licitantes, mediante a utilização de parâmetros objetivos obrigatoriamente inseridos no instrumento convocatório.
Art 21 – O julgamento pela melhor técnica ou pelo melhor conteúdo artístico considerará exclusivamente as propostas técnicas ou artísticas apresentadas pelos licitantes com base em critérios objetivos previamente estabelecidos no instrumento convocatório, no qual será definido o premio ou a remuneração que será atribuída aos vencedores.
Art 22 – O julgamento pela maior oferta de preço será utilizado no caso de contratos que resultem em receita para a Administração Publica.
Art 23 – No julgamento pelo maior retorno econômico, utilizado exclusivamente para a celebração de contratos de eficiência, as propostas serão consideradas de forma a selecionar a que proporcionará a maior economia para a Administração Publica decorrente da execução do contrato.
O RDC extingue a figura da "modalidade de licitação" para estabelecer os critérios de julgamento em função do objeto licitado e condições de conveniência para a Administração. São eles: artigo 19 (menor preço ou maior desconto), art. 20 (técnica e preço), art. 21 (melhor técnica ou melhor conteúdo artístico), art. 22 (maior oferta de preço) e art. 23 (maior retorno econômico).
- menor preço ou maior desconto: atendidas as exigências do edital (condições e características do objeto que resultam na necessidade mínima da Administração), será selecionada a proposta de menor preço ou maior desconto, a considerar o menor dispêndio, ou seja, não interessará à Administração o menor preço, mas que importe em maiores despesas no futuro.
- técnica e preço: será utilizado quando o aspecto técnico das propostas, da metodologia ou da execução da obra ou serviço, forem relevantes à Administração.
- melhor técnica ou melhor conteúdo artístico: quando a solução ou resultado técnico for o mais relevante, e a remuneração ou prêmio será fixado no edital.
- maior oferta: utilizado nos objetos que resultarem receita para a Administração, tais como alienação, cessão de espaço público etc.
- maior retorno econômico: a remuneração da vencedora da licitação será feita com a economia gerada pela Administração. Não haverá desembolso por preço certo e determinado em contrato; ele será remunerado em virtude do valor economizado que pode variar, a depender da economia gerada; ex.: soluções que resultem em economia de água, luz, soluções ambientais etc.
Art 24 – Serão desclassificados as propostas que:
I – contenham vícios insanáveis.
O artigo 24 abriu a possibilidade de não desclassificar propostas quando as mesmas tiverem vícios sanáveis.
Ora, mas o que são "vícios insanáveis"? A discussão será inevitável.
O fundamento para sanear um vício tem repouso nos conceitos de "erro formal e material" que, a despeito do conteúdo equivocado, não causam prejuízo à Administração ou à competição. Já o "erro substancial" caracteriza-se pelo conteúdo defeituoso do documento e esse não poderá ser sanado.
Todavia, essa questão (dos vícios insanáveis) é controversa e produzirá inúmeras discussões; até mesmo no judiciário.
Art 26. Definido o resultado do julgamento, a Administração Publica poderá negociar condições mais vantajosas com o primeiro colocado.
Paragrafo único: A nagociação poderá ser feita com os demais licitantes, segundo a ordem de classificação inicialmente estabelecida, quando o preço do primeiro colocado, mesmo após a negociação, for desclassificado por sua proposta permanecer acima do orçamento estimado.
Obtido o resultado do julgamento, a negociação passa a ser permitida em todo processo licitatório, exclusivamente com o primeiro colocado (quando esgotada a fase de lances, no caso de disputa aberta).
Para o êxito e maior eficácia da negociação é fundamental que o licitante não conheça o preço estimado da Administração. Nesse sentido, o art. 6º do RDC (que permite o sigilo do preço estimado) caminha ao encontro da boa negociação.
Art 33 – O catalogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras consiste em sistema informatizado, de gerenciamento centralizado, destinado a permitir a padronização dos itens a serem adquiridos pela Administração Publica que estarão disponíveis para a realização de licitação.
O "catálogo eletrônico" certamente será de grande valia ao gestor público como meio subsidiário para a elaboração das especificações e características, de produtos e serviços, a auxiliar a produção do "termo de referência". Acredito que será um paralelo com o que hoje é chamado de "banco de itens". Excelente iniciativa, apesar de tardia.
Art 40 – É facultativo a Administração Publica, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retira o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos:
I – revogar a licitação, sem prejuízo da aplicação das cominações previstas na Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, e nesta Lei; ou
II – convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições ofertadas pelo licitante vencedor.
Parágrafo Único. Na hipótese de nenhum dos licitantes aceitar a contratação nos termos no inciso II do caput deste artigo, a Administração Publica poderá convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições ofertadas por estes, desde que o respectivo valor seja igual ou inferior ao orçamento estimado para a contratação, inclusive quanto aos preços atualizados nos termos do instrumento convocatório.
Nas licitações promovidas sob a égide da Lei 8.666/93 (concorrência, tomada de preços e convite) caso o primeiro classificado não assinasse o contrato, a Administração poderia convocar o licitante remanescente na ordem de classificação, contudo, o mesmo deveria aceitar as mesmas condições ofertadas pelo licitante primeiro classificado, obrigatoriedade esta que tornava difícil a implantação da regra.
O RDC tratou do assunto, mas de forma diferente. O artigo 40, parágrafo único, permitiu a convocação dos licitantes remanescentes do certame na ordem de classificação e no preço ofertado por estes (é bom lembrar que a presente regra já existe no pregão, Lei 10.520/02, art. 4º, XXIII). Obviamente, o licitante remanescente convocado terá condições mais estimulantes para aceitar, vez que será obedecido o seu preço proposto.
Mas a regra do artigo 40, parágrafo único, é espinhosa: se o licitante convocado na ordem de classificação não aceitar ou não responder à convocação, poderá sofrer punição (severa), conforme previsto no artigo 47, I. A mesma regra aplica-se ao procedimento previsto no artigo 41.
Art 45 – Dos atos da Administração Publica decorrentes da aplicação do RDC, caberão:
II – recursos, no prazo de cinco dias uteis contados a partir da data da intimação ou da lavratura da ata, em face:
Parágrafo 3° - É assegurada aos licitantes vista dos elementos indispensáveis a defesa de seus interesses.
Inicialmente, verifica-se que desaparece a figura da "defesa prévia". Uma vez punida a empresa, a fase do contraditório e ampla defesa será restrita a uma única oportunidade.
Um ponto que chama a atenção é o § 3º do artigo 45. Nele, o RDC estabelece regra que poderá conflitar com o artigo 5º, XXXIII, da Constituição Federal, ou seja, será assegurada aos licitantes vista dos "elementos indispensáveis" à defesa de seus interesses. Pois bem, quem determinará e quais serão os critérios para definir os elementos indispensáveis à defesa do licitante?
Será proibido o acesso amplo e irrestrito ao processo de licitação.
Estará extinto o princípio da publicidade dos atos governamentais que importe em gasto público?
Entendo que a Administração não poderá negar acesso às informações. Devidamente motivado o requerimento, o interessado não só deveria ter acesso às informações da licitação, como também poderia requisitar cópia dos documentos.
A única ressalva encontra refúgio nas informações confidenciais que repercutam ou ameacem a soberania ou segurança nacionais.
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