O QUE MUDA NAS LICITAÇÕES COM O PL 1292/95?
 
Ariosto Mila Peixoto
 

PROJETO DE LEI Nº 1292/1995 (Substitutivo ao PL nº 662/1995). Breves comentários de Ariosto Mila Peixoto sobre alguns dispositivos legais do Projeto de Alteração da Lei 8.666/93.

 

O PL 1292/95 dá nova redação a dispositivos da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que "regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências".

 

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, passa a vigorar com as seguintes modificações:

"Art. 1º.............................................................................

Parágrafo Único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista, consórcios públicos, organizações sociais, organizações da sociedade civil de interesse público e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

....................................................................................(NR)"

 

"Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, da  proporcionalidade e razoabilidade, e dos que lhes são correlatos.

............................................................................................

§ 1º É vedado aos agentes públicos:

............................................................................................

III – permitir a participação de pessoa física ou jurídica, isoladamente ou em consórcio, que tenha, com dirigente, ordenador de despesa ou membro da comissão de licitação do órgão ou entidade contratante e respectivos superiores hierárquicos e substitutos destes, vínculo:

a) conjugal, de companheiro ou de parentesco consanguíneo ou afim até o terceiro grau, ou por adoção, ou empresa de que estes sejam proprietários ou participem como sócios, cotistas, dirigentes ou gerentes;

b) de natureza técnica, comercial, econômica ou trabalhista.

 

Comentário:

O dispositivo apenas deixa claro e objetivo aquilo que o "princípio da moralidade" (art. 3º) já estabelecera nas licitações. A noção de honestidade, lealdade e imparcialidade, deve ser observada, não pelo dispositivo legal, mas pelo princípio. Lamentavelmente, se o legislador viu necessidade de deixar clara a norma, certamente o foi pela inobservância de alguns gestores e particulares, ao princípio da moralidade e equidade (bom senso).

 

§ 2º Em igualdade de condições, como critério de  desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:

.............................................................................................

V – produzidos por empresas que apresentem a Certidão Negativa de Violação dos direitos do Consumidor – CNVDC, expedidas pelo poder público, elaboradas a partir de cadastros atualizados de reclamações fundamentadas atendidas ou não atendidas, nos termos do disposto no art. 44 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990.

 

Comentário:

Embora o presente critério de desempate tenha por objetivo a proteção aos direitos do consumidor, entendo que a presente certidão (CNVDC) pode criar situações de desigualdade e injustiça. Em situações que houver uma denúncia vazia ou reclamação injusta (às vezes até muito bem fundamentada), a empresa denunciada deixará a situação de regularidade perante o órgão de defesa do consumir para uma situação que impedirá a emissão da Certidão Negativa.  Até que a empresa regularize sua situação, poderá perder o direito de desempate estabelecido pelo dispositivo. Cito, como exemplo, os casos de empresas que são "clonadas" ou "pirateadas", obviamente sem o seu conhecimento, e que respondem injustamente por atos de lesão ao consumidor; tais empresas não são responsáveis pela fraude (a exemplo daquelas ocorridas via internet), mas levam um bom tempo para comprovar sua inocência no caso; durante todo esse tempo, essa empresa não teria direito à certidão negativa.

Talvez, uma solução para a cláusula seria a inclusão da informação: " produzidos por empresas que tenham praticado atos contra o consumidor com trânsito em julgado administrativo ou judicial".

Entendo que a dificuldade burocrática na obtenção de certidões, também poderá restringir indevidamente a participação de empresas aptas, principalmente se, sabendo da dificuldade da obtenção da certidão o Gestor Público, mal intencionado, utilizar-se da exigência para selecionar a participação de determinadas empresas.

 

.......................................................................................

§ 3°- A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, os quais deverão ser disponibilizados gratuitamente em sítios oficiais da rede mundial de computadores (internet), salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.

.....................................................................................

§ 14. A vedação de que trata o inciso III do § 1º deste artigo inclui sua subcontratação total ou parcial quanto ao objeto do contrato e sua associação, fusão ou incorporação com o contratado. (NR)"

"Art. 4º ........................................................................

.....................................................................................

§ 2º Para o acompanhamento de que trata o caput deste artigo, a Administração Pública fará ampla divulgação dos dados sobre todas as etapas dos procedimentos licitatórios, bem como dos correspondentes instrumentos de contrato e seus aditamentos, sendo obrigatória a utilização do respectivo sítio oficial da Administração Pública na Rede Mundial de Computadores. (NR)"

"Art. 5º .........................................................................

......................................................................................

§ 4º Para efeito do disposto neste artigo, cada unidade da Administração providenciará, até o décimo dia útil de cada mês, a publicação das obrigações assumidas em decorrência de fornecimento de bens, de locações, de realização de obras e de prestação de serviços, exigíveis no mês anterior, bem como dos respectivos pagamentos, contendo:

I – a relação de obrigações, identificando:

a) o valor da obrigação e respectiva data de exigibilidade;

b) o contrato que deu origem à obrigação e o respectivo beneficiário;

c) o crédito pelo qual corre a despesa, com indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica correspondentes;

II – relação dos pagamentos e datas em que foram efetuados, identificando separadamente:

a) pagamentos efetuados respeitando a ordem cronológica de suas exigibilidades;

b) pagamentos de pequeno valor, efetuados com base no disposto no § 3º;

c) Pagamentos efetuados fora da ordem cronológica de suas exigibilidades, nos termos da parte final do caput deste artigo, com as respectivas justificativas;

III – relação dos pagamentos exigíveis que não tenham sido efetuados, com as correspondentes justificativas para o atraso.

§ 5º As informações a que se refere o § 4º deste artigo serão encaminhadas ao respectivo órgão de controle interno, para exame, manifestação e envio ao Tribunal ou Conselho de Contas competente, devendo ainda ser disponibilizadas para consulta a qualquer interessado, sem ônus, exceto o correspondente ao custo de reprodução, caso seja requerida cópia. (NR)"

"Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se:

.............................................................................................

.....................................................................................

XX – sítio oficial da Administração Pública – local, na Rede Mundial de Computadores – Internet, certificado digitalmente por autoridade certificadora, no qual a Administração Pública disponibiliza suas informações e serviços do governo eletrônico. (NR)"

"Art. 7º . .......................................................................

.....................................................................................

§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

I - .................................................................................

II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários e laudo técnico, estabelecendo a relação custo-benefício de sua contratação.

 

Comentário:

Cumpre relatar que a exigência já não era simples quando da redação original da Lei 8.666/93, uma vez que juntar ao processo que instrui a licitação o "orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários" é uma tarefa que exige atenção e conhecimento técnico da obra e do serviço; não é raro encontrar em editais de licitação erros significativos na planilha, a ensejar pedidos de acréscimo do objeto contratual ou mesmo nulidade de licitações. Com a modificação sugerida: apresentação de "laudo técnico", estabelecendo a relação custo-benefício da contratação, tenho a seguinte impressão:

a) O laudo técnico poderá revelar erros de planilha, o que é muito bom para corrigir eventuais problemas que poderiam surgir na execução da obra ou do serviço;

b) Contudo, quem será o responsável pelo laudo? Se for o mesmo profissional que fizer a planilha, dificilmente erros de precificação serão detectados.

c) Quanto ao resultado imediato pretendido pelo laudo, qual seja, a identificação da relação "custo-benefício" da contratação, acredito ser uma medida que busque auxiliar a autoridade superior na decisão de prosseguimento ou não do certame e, também, responsabilizar o autor do projeto e planilha pelo sucesso ou fracasso da contratação.

 

........................................................................................

§ 10° - O projeto básico ou projeto executivo poderão prever requisitos de sustentabilidade ambiental, além dos previstos na legislação aplicável. (NR)"

"Art. 9°........................................................................

.....................................................................................

IV - pessoa física ou jurídica que tenha realizado doação a partido político ou a candidato eleito no último pleito referente ao órgão ou entidade responsável pela licitação;

  

Comentário:

Lamentavelmente a redação é confusa. Acredito que a intenção do legislador tenha sido a de "impossibilitar pessoa física ou jurídica que tenha realizado doação a partido político ou a candidato eleito no último pleito que esteja à frente de órgão ou entidade responsável por licitação da qual pretenda participar".

A atual Lei Federal que estabelece normas para eleições – Lei Federal nº 9.504/97 – prescreve que as doações e contribuições de empresas, portanto pessoas jurídicas, para as campanhas eleitorais não poderão ultrapassar a 2% do faturamento bruto do ano anterior à eleição (art. 81 da citada Lei).

Notadamente, a nova redação para o art. 9º, inciso IV, apresenta flagrante conflito com a Lei Federal nº 9.504/95, no seu art. 81.

A nova redação também estende a limitação à "pessoa física" que fizer a doação, mas não impede (pelo menos a redação não foi clara) que o sócio de uma empresa faça uma doação em seu nome particular, mas participe das licitações com a pessoa jurídica. Nesse caso, o artigo deveria contemplar a "desconsideração da personalidade jurídica" com vistas a impedir tal manobra.

No diapasão da nova redação, entendo que o impedimento é amplo, pois atingiria  tanto a doação lícita (dentro do limite previsto na Lei Eleitoral) quanto aquela realizada de forma ilegal. Sendo assim, haverá, como dito, flagrante conflito com a Lei 9.504.

Sob o ângulo pragmático e caso seja acolhida, a alteração sugerida dificilmente encontrará aplicação, tendo em vista que as empresas ou pessoas físicas que contribuem com o intuito de beneficiarem-se de licitações certamente o farão de forma não oficial, ou seja, por meio do "caixa dois".

Contudo, vale a pena relembrar o conceito do princípio da moralidade como balizador dos atos e condutas entre particulares e gestores públicos.

 

V - a agência publicitária contratada para a campanha eleitoral do titular do Poder ou membro de parlamento referente ao órgão ou entidade responsável pela licitação.

................................................................................... (NR)"

"Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:

..............................................................................

..............................................................................

§3°........................................................................

IV – proibição da adesão à ata de registro de preços formulado por outro órgão ou entidade da Administração.

 

Comentário:

A adesão à ata de registro de preços, vulgarmente chamada de "carona", foi uma criação do Decreto Federal nº 3931/01(art. 8º), sem qualquer respaldo na Lei Federal  de Licitações e Contratos. Uma vez tratar-se de norma geral de licitação, a competência é privativa da União, mediante a aprovação de projeto de lei pelo Congresso Nacional. Destarte, entendo ser ilegal a figura do carona; e mais: porque se trata de uma forma simplória de contratação não prevista na Lei Federal; porque a adesão tardia pelo órgão "não participante" vem sendo utilizado de forma imprópria, pode ser um instrumento de manobra política e, pior, é um campo fértil a corrupção; porque a adesão ilimitada produz alteração significativa no objeto licitado com repercussões prejudiciais óbvias no universo de licitantes, na economia de escala (representada pela relação "quantidade x preço") e, por fim, nos princípios da isonomia, legalidade e economicidade.

 

§ 7º ........................................................................

IV – no caso de aquisição de madeira, bem como de objetos e produtos dela derivados, comprovação de sua origem em projeto com plano de manejo florestal aprovado pelo órgão federal de meio ambiente competente.

 

Comentário:

A alteração sugerida alinha-se às práticas de sustentabilidade previstas na Instrução Normativa SLTI (Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, do Ministério do Planejamento) nº 01/2010; na Lei Federal nº 6938/81, art. 2º; e na Constituição Federal, arts. 170, VI; e 225.

 

................................................................................

§ 9º Nas licitações para a aquisição de veículos automotores terrestres dar-se-á preferência, aos movidos a álcool, observados os demais critérios estabelecidos neste artigo. (NR)"

"Art. 19. Os bens móveis e imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:

....................................................................................(NR)"

"Art. 21 ................................................................................

I - no Diário Oficial da União e no sítio oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais;

II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal, em jornal de grande circulação no Estado ou no Distrito Federal e no sítio oficial do Estado ou do Distrito Federal, quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou do Distrito Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos estaduais ou do Distrito Federal ou garantidas por instituições desses entes federativos;

III – na Imprensa Oficial do Município, em jornal de grande circulação no Estado e no sítio oficial do Município, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Municipal.

§ 1º No caso de licitação na modalidade convite, o instrumento convocatório será remetido a, no mínimo, três convidados e terá seu extrato publicado no sítio oficial do órgão licitante.

 

Comentário:

A divulgação do aviso do CONVITE no site do órgão licitante é mais uma tentativa de dar plena divulgação a esta modalidade. Entendo que a publicação no diário oficial seria, esta sim, um forma incontestável da publicidade da licitação.O dispositivo deveria ser mais claro quanto ao prazo de divulgação; obviamente, entendo que deva respeitar os 5 dias úteis antes da licitação (art. 21), exigidos para a modalidade, contudo, não está claro no dispositivo.

 

§ 3º Além de publicar os resumos dos editais de licitação, o órgão licitante deverá disponibilizar, na íntegra, o respectivo edital com todos os anexos que o compõem, no sítio oficial, para livre acesso de qualquer interessado.

 

Comentário:

A alteração facilitará o acesso das informações aos licitantes; ratifica o princípio da publicidade preconizado pela Constituição Federal (art. 5º, XXXIII) e Lei Federal nº 10.527/11. Não é raro o órgão licitante dificultar o conhecimento aos termos do edital, a exigir que o licitante compareça por meio de representante legal às dependências do órgão para aquisição do ato convocatório. Tal exigência, entendo, inibe a participação e restringe o universo de competidores.

Com a plena divulgação, certamente o interesse público será o maior beneficiado.

 

§ 4o Os prazos estabelecidos no § 2º serão contados a partir da efetiva disponibilidade do edital e respectivos anexos no sítio oficial do órgão licitante, circunstância que deverá ser comprovada no respectivo processo administrativo.

§ 5º Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar o universo dos possíveis participantes, seja quanto à formulação das propostas, descrição do objeto ou exigências para fins de habilitação.

 

Comentário:

A redação antiga do dispositivo exigia a republicação do edital quando a modificação do ato convocatório afetava a formulação das propostas. Contudo, muitas alterações não afetavam a formulação das propostas, mas impactavam diretamente na ampliação ou redução da participação.

A alteração sugerida no PL vai ao encontro da doutrina e jurisprudência majoritárias, ao estabelecer que a modificação promovida no edital que afetar a proposta, o universo de participantes, objeto e habilitação, exigirá a reabertura do prazo de publicidade da licitação.

 

§ 6º O texto integral dos editais de que trata esta Lei deverão ser publicados nos termos do art. 6º:

I – no sítio oficial da União, quando se tratar de licitação cujo objeto seja financiado ou garantido, total ou parcialmente, com recursos da União ou de entidades da administração indireta federal;

II – no sítio oficial do Estado ou do Distrito Federal, quando se tratar de licitação cujo objeto seja financiado ou garantido, total ou parcialmente, com recursos do Estado, do Distrito Federal ou de entidades da administração indireta estadual ou distrital;

III – no sítio oficial do Município ou do Estado ao qual pertença o Município ou, ainda, no sítio oficial mantido por grupo de municípios de um mesmo Estado, quando se tratar de licitação cujo objeto seja financiado ou garantido, total ou parcialmente, com recursos do Município ou de entidades da administração indireta municipal.

.....................................................................................

§ 4º Qualquer modificação no edital exige divulgação no sítio oficial da Administração Pública e pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas. (NR)"

"Art. 22. ...............................................................................

VI – pregão.

....................................................................................................

§ 2º Tomada de preços é a modalidade de licitação entre  interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

§ 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual o estenderá aos demais interessados, que deverão manifestar seu interesse com antecedência de até 1 (um) dia da apresentação das propostas.

§ 6º Pregão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados destinada à aquisição de bens e serviços comuns.

§ 7º Na hipótese do § 3o deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações.

§ 8º Quando for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3o deste artigo, o órgão licitante deverá justificar no processo essa circunstância e comprovar a realização dos três convites, dando prosseguimento imediato ao certame.

§ 9º É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo.

(NR)"

"Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

I - para obras e serviços de engenharia:

a) convite - até R$ 225.000,00 (duzentos e vinte e cinco mil reais);

b) tomada de preços - até R$ 2.250.000,00 (dois milhões duzentos e mil reais);

c) concorrência: acima de R$ 2.250.000,00 (dois milhões duzentos e mil reais) ;

II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:

a) convite - até R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais);

b) tomada de preços - até R$ 975.000,00 (novecentos e setenta e cinco mil reais);

c) concorrência - acima de R$ 975.000,00 (novecentos e setenta e cinco mil reais).

 

Comentário:

O PL busca apenas a atualização dos valores estabelecidos em Maio/1998 (por meio da Lei Federal nº 9.648/98) que se encontram bastante defasados.

Contudo, ao aplicar um índice comumente utilizado, o IGPM da Fundação Getúlio Vargas, teríamos para a modalidade convite, não R$ 120.000,00, mas aproximadamente R$ 275.000,00. Se a correção fosse feita com base no salário mínimo, o valor atingiria perto de R$ 410.000,00. Tal fato demonstra que a atualização pretendida pela nova Lei , se aprovada, já estará defasada. Por outro lado, os valores admitidos para a modalidade convite, mesmo que defasados, possibilitarão que alguns municípios abstenham-se de realizar as demais modalidades de licitações, já que a aquisição por convite é mais simples e de valor significativo para pequenas prefeituras.

 

...........................................................................................

§ 9º Para os Municípios com população até 50.000 (cinquenta mil) habitantes, bem como para os órgãos e entidades a eles subordinados, aplicam-se, para a modalidade de convite, o triplo dos limites indicados no inciso I, alínea "a" e no incisos II, alínea "a" deste artigo.

(NR)"

 

Comentário:

Entendo que a redação do dispositivo está incorreta. Da simples leitura extrai-se o entendimento de que os Municípios com menos de 50 mil habilitantes poderão promover licitações na modalidade Convite com o TRIPLO do limite estabelecido na Lei.

Por exemplo: um município com 200 mil habitantes ficará limitado ao valor de R$ 120 mil da modalidade convite (para licitações de compras e serviços); contudo, um município de 15 mil, portanto, significativamente menor, poderá fazer um convite de até R$ 360 mil!

Parece-me incongruente. A depender da situação e do volume de contratações, o município abaixo de 50 mil habitantes poderá realizar apenas convites, abstendo-se de instaurar as demais modalidades de licitação.

 

 

"Art. 24. É dispensável a licitação:

........................................................................................

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços enquanto perdurar a situação de emergência ou calamidade pública ou, se demonstrado justificadamente que a interrupção gerará grave prejuízo ao interesso público, estendendo-se pelo período máximo necessário a realização de novo procedimento licitatório, não ultrapassando, nesta última hipótese, 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados do término do período de emergência ou calamidade pública, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as e as condições por estes ofertadas, desde que não seja ultrapassado o orçamento estimado para a contratação;

 

Comentário:

A alteração também busca adaptar o dispositivo à realidade das licitações. A redação atualmente vigente exige que, nos casos de rescisão do contrato, o licitante convocado mantenha o preço do licitante contratado, situação que inviabiliza, em muitas vezes, a eficácia do dispositivo legal. Com a possibilidade de o licitante convocado manter suas próprias condições e valores, a possiblidade do sucesso na convocação do remanescente será muito maior.

 

XIII - na contratação de instituição brasileira dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional, não tenha fins lucrativos e os profissionais envolvidos possuam remuneração condizente com os padrões de mercado, a ser comprovado mediante entrega semestral de relatórios econômicos pormenorizados das atividades realizadas;

 

Comentário:

A nova redação do dispositivo limita a contratação por dispensa de licitação apenas das instituições dedicadas à recuperação social do preso. Há evidente tentativa do legislador em corrigir distorções verificadas no presente dispositivo.

 

A redação vigente dispõe:

 

"XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos".

 

O atual inciso XIII (conforme transcrito) permite a contratação de instituições dedicadas à pesquisa, ao ensino ou ao desenvolvimento institucional. Embora o dispositivo proporcione contratações legítimas e vantajosas ao poder público, também abre brechas para contrações irregulares, especialmente aquelas que se situam sob o "guarda chuva" do conceito de "desenvolvimento institucional".

Inúmeros são as contratações irregulares com base no inciso XIII; há casos de instituições cujo objeto da contratação é incompatível ou desconexo com as atividades desenvolvidas pela instituição; há casos de contratação de instituições que funcionam como "fachada" de empresas privadas; não comprovação da "inquestionável reputação ético-profissional"; não comprovação de que a instituição atue efetiva e decisivamente na execução do objeto da contratação; etc.

Nesse diapasão, parece-me, a nova redação buscou expurgar as distorções propiciadas pela redação abrangente do inciso XIII, limitando-o tão somente à contratação de instituições ligadas à recuperação social do preso.

 

XXVI – na celebração de contrato de programa somente com a Administração Pública, direta ou indireta, do mesmo ente da Federação do qual a entidade constituída ou conveniada faça parte, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.

.............................................................................................

§ 3º Ressalvado o disposto no inciso XXVII deste artigo, é vedada a dispensa de licitação para a contratação de empresas para a prestação de serviços de limpeza urbana e rural e de manejo de resíduos sólidos.

 

§ 4º O procedimento licitatório para a contratação de empresas para a prestação de serviços de limpeza urbana e rural e de manejo de resíduos sólidos deverá ser iniciado com antecedência mínima de 180 (cento e oitenta) dias do término do contrato vigente.

§ 5º Os órgãos públicos da Administração direta ou indireta, bem como as autarquias e fundações públicas, que tenham necessidade de firmar contratos de qualquer espécie com entidades sem fins lucrativos, só poderão fazê-lo após regular processo licitatório específico.

§ 6º As contratações que forem efetuadas sem que se observe o disposto no § 5º deste artigo serão nulas de pleno direito, sujeitando o administrador responsável ao ressarcimento ao erário de qualquer quantia despendida em virtude da execução do contrato, devidamente

acrescida de juros e correção monetária, além do pagamento de multa no valor de 1/10 (um décimo) do que foi ressarcido, sem prejuízo das demais sanções civis, penais e administrativas previstas para o caso. (NR)"

 

"Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

..........................................................................................

IV – para o credenciamento de pessoas físicas ou jurídicas interessadas em contratar com o Poder Público;

V – para a contratação de serviços jurídicos prestados por advogados ou sociedade de advogados, conforme o grau de confiança da Administração Pública na especialização do advogado ou da sociedade de advogados relativamente ao objeto do contrato e desde que o valor do contrato seja compatível com o mercado.

IV – para contratação de serviços de assessoria e consultoria jurídicas e acompanhamento de causas judiciais, por profissionais regulamente habilitados junto á Ordem dos Advogados do Brasil, desde que justificada a necessidade da contratação e que os contratados tenham notória especialização.

 

Comentário:

A contratação de serviços jurídicos como atividade de apoio à Administração Pública mediante a fundamentação do art. 25 (inexigibilidade de licitação) sempre é cercado de considerável polêmica e incerteza.

Entendo que a "inexigibilidade de licitação" é possível para a contratação de profissional ou escritório de advocacia, assegurados os pressupostos de admissibilidade (notória especialização) para casos específicos e pontuais, a exemplo de elaboração de parecer sobre determinado assunto, ou o patrocínio de determinada ação judicial e grande ou grave repercussão para a Administração Pública. Para os demais casos de assessoria jurídica, entendo que a contração somente é possível para atuar em casos em que a Procuradoria ou Consultoria Jurídica do órgão público tiver quadro insuficiente à demanda e, desde que precedida de processo licitatório. Nesses casos, a seleção do profissional ou do escritório deverá obedecer ao tipo de licitação "técnica e preço" com vistas à contração da melhor e mais bem preparada equipe de profissionais.

Obviamente, a contratação de advogado é revestida do elemento "confiança". Contudo, para a Administração Pública a "confiança" denota julgamento subjetivo o que é proibido pela lei de licitações. Dessa forma, embora a confiança seja elemento decisivo na escolha de um profissional, evidentemente, quando a contratação destinar-se à Administração Pública, a capacidade e a experiência do profissional, bem como a justa remuneração pelo seu trabalho, deverão ser aferidos em processo que contemple a demonstração objetiva da capacidade técnica além do preço ofertado, com preponderância para o quesito técnico.

 

...........................................................................................

§ 3º Sem prejuízo do disposto nos arts. 73 e 74 e demais disposições legais pertinentes, a documentação comprobatória da execução dos serviços relativos aos contratos de que trata o inciso III do caput deste artigo deverá conter:

I - o reconhecimento da firma da autoridade ou servidor responsável por atestar a execução dos serviços;

II – laudo pericial atestando a autenticidade de fotos que tenham sido anexadas para comprovar a realização do evento artístico.

...................................................................................(NR)"

"Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

.........................................................................................

VI – probidade administrativa. (NR)"

"Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em:

...........................................................................................

VI – prova de quitação das contribuições sindicais a que o licitante esteja legalmente obrigado, tanto referente à sua própria atividade, como descontada de seus empregados.

................................................................................ (NR)"

"Art. 31-A. A documentação relativa à probidade administrativa, a ser apresentada pelo licitante e, no caso de pessoa jurídica, também por seus sócios e administradores, consistirá em certidão negativa, expedida pela justiça federal e estadual há, no máximo 60 (sessenta) dias, relativa a processo judicial ou condenação por:

I – atos de improbidade administrativa previstos na Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992;

II – crimes contra a Administração Pública, previstos no Título XI da Parte Especial do Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940), artigos 312 a 358-H;

III – crimes previstos nesta lei ou em outros diplomas legais lesivos à Administração Pública.

...................................................................................(NR)"

 

Comentário:

Empresas condenadas nos atos referidos no dispositivo legal, em geral recebem penalidades que abrangem o impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública. Nada obstante, entendo que a exigência deverá ser feita nos casos de condenação com trânsito em julgado. Punir empresas ou pessoas que ainda se encontram na fase de defesa em processo judicial é antecipar uma penalidade que ainda não foi julgada, a confrontar o princípio constitucional consignado no art. 5º, LVII:

 

"Art. 5º, (...) LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;".

 

"Art. 33. ...........................................................................

§ 3º O instrumento convocatório poderá, justificadamente, fixar a quantidade máxima de pessoas jurídicas organizadas por consórcio.

...................................................................................(NR)"

"Art 38 ...........................................................................

IV – licença de instalação e licença ambiental prévia, sempre que o objeto do contrato exigir;

 

 

Comentário:

A novidade impedirá as licitações de obras e serviços sem que o órgão público disponha da licença ambiental. Não foi raro na última década licitar e contratar obras em áreas sem licença. Conclusão: suspensão dos contratos até a obtenção da licença e, consequentemente, atraso na execução, acréscimos contratuais etc.

 

Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessor jurídico pertencente ao quadro efetivo da Administração.

 

Comentário:

Obrigatoriamente os órgãos públicos que não dispuserem de assessor jurídico contratado por concurso público, deverão fazê-lo. O problema poderá ser enfrentado em municípios menores que não possuem esse cargo no quadro de funcionários efetivos e deverão realizar concurso para, no mínimo, dois assessores. Sim, dois assessores, pois na ausência de um deles (por férias, licença etc.) sempre haverá outro que possa examinar o processo de contratação.

..................................................................................(NR)"

"Art. 40. ...........................................................................

IV – indicação do endereço do sítio eletrônico onde os documentos da licitação estão disponíveis em integralidade, ressalvado, eventual e justificadamente, o projeto básico e, se houver, o projeto executivo, que deverão ser examinados e adquiridos em local indicado no preâmbulo do edital;

..........................................................................................

XVI – condições e procedimento pormenorizado de recebimento do objeto da licitação, incluindo a previsão de prazos para avaliação da Administração, com penalidades aplicáveis em caso de descumprimento, e efeitos decorrentes do silêncio da Administração;

XVII - a exigência de que o licitante contemple no preço de sua proposta os custos para a concessão de todos os benefícios, vantagens e direitos dos trabalhadores, considerando como exigíveis todos os direitos e as vantagens exigíveis ao tempo da apresentação da proposta pelas leis e acordos trabalhistas, bem como aqueles que o edital determine como de aplicação obrigatória e específica aos empregados contratados direta ou indiretamente para a execução do contrato, declarando o licitante concordar que somente caberá revisão dos preços contratuais decorrentes de aumento de encargos trabalhistas nas hipóteses previstas no §9º do art. 65 desta Lei;

XVIII - outras indicações específicas ou peculiares da licitação.

............................................................................................

§ 1º O original do edital deverá ser datado, rubricado em todas as folhas e assinado pela autoridade que o expedir e registrado, gratuitamente e até o dia da publicação do aviso previsto no art. 21, no Registro de Títulos e Documentos da comarca onde se situar a repartição interessada, permanecendo no processo administrativo, e dele extraindo-se cópias integrais ou resumidas, para sua divulgação e fornecimento aos interessados.

 

Comentário:

Entendo que a obrigatoriedade de registro em Cartório será mais um entrave para a realização da licitação.

 

...............................................................................(NR)"

"Art. 41 ............................................................................

§ 1º Qualquer interessado, licitante ou não, é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei ou falhas que viciaram o edital, devendo protocolizar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 2 (dois) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113.

...................................................................................(NR)"

"Art. 43 - A licitação será processada e julgada com observância no procedimento abaixo, ressalvados os casos em que a Administração, justificadamente, opte por iniciar pela fase de habilitação:

I – entrega de todos os invólucros contendo os documentos que serão apreciados pela comissão de licitações;

II - abertura dos envelopes relativos às propostas técnicas, na hipótese de licitação melhor técnica ou técnica e preço, classificando em ordem decrescente os resultados obtidos pelos licitantes;

III – abertura dos envelopes relativos às propostas econômicas, classificando-as em ordem decrescente os resultados obtidos pelos licitantes;

IV – o licitante que obtiver o melhor resultado resultando da melhor técnica; do menor preço; ou melhor ponderação resultante da apuração entre os resultados decorrentes da proposta técnica e econômica, será considerado o mais bem classificado na licitação, conforme critérios definidos no edital, e terá aberto o invólucro com os documentos de habilitação para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;

V - verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor;

VI - inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital;

VI - inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital;

VII - proclamado o licitante classificado e habilitado, será aberta fase recursal, na qual os licitantes poderão ser manifestar de quaisquer decisões adotadas ao longo do procedimento;

VIII – julgados os recursos, será proclamado o resultado do certame e o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas.

  

Comentário:

Trata-se da inversão das fases: a licitação será iniciada com a abertura das propostas e posteriormente, será aberto o envelope de habilitação somente do melhor classificado. É a dinâmica já consagrada na modalidade pregão.

Há vantagens e desvantagens que despontam em primeiro plano:

a) vantagens:  o procedimento costuma ser mais célere, uma vez que a fase mais beligerante do processo (fase de habilitação) é postergada para o final do certame; dessa forma, já descortinados os preços e aberto o envelope do primeiro classificado, a fase recursal costuma ser mais tranquila.

b) desvantagens: uma vez que a proposta de preços (ou proposta técnica nas licitações "técnica e preço" e "melhor técnica") já é de conhecimento de todos, assim como o preço mais vantajoso, é muito difícil o julgamento da fase de habilitação não sofrer uma "contaminação" com esse fato; não é tarefa simples ao julgador inabilitar um licitante que detém a melhor proposta; nesse momento é que surgirão os debates sobre "erro substancial, acidental, material e formal".

 

§1° Caso a Administração, justificadamente, decida por iniciar o procedimento pela avaliação dos documentos de habilitação do licitante, deverá ser adotado o seguinte procedimento:

a) entrega de todos invólucros contendo os documentos que serão apreciados pela comissão de licitações;

b) abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação;

c) devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação;

d) abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos;

e) verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas

desconformes ou incompatíveis;

f) julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;

g) deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação.

...........................................................................................

§ 3º É facultado à comissão de licitação, em qualquer fase da licitação, desde que não seja alterada a substância da proposta, adotar medidas de saneamento destinadas a esclarecer informações, corrigir impropriedades na documentação de habilitação ou complementar a instrução do processo.

 

Comentário:

A fase saneadora (sanear: sanar, reparar, eliminar falhas etc) destina-se a corrigir falhas e erros da documentação apresentada pelo licitante e é possível exclusivamente nas hipóteses em que a Lei, Regulamento e o Edital estabelecerem a forma e o prazo para a correção do vício documental.

Na redação proposta pelo legislador entendo que haverá dificuldade na interpretação e, por óbvio, disputas judiciais em virtude da ausência de clareza e objetividade do dispositivo.

Ante os procedimentos: "esclarecer informações"; "corrigir impropriedades na documentação de habilitação"; ou "complementar a instrução do processo"; cabe a pergunta: será admitida a inclusão de novos documentos de habilitação em substituição àqueles não aceitos,inexistentes, inválidos ou vencidos?

Quais serão as falhas admitidas no saneamento: falhas materiais, formais e/ou substanciais?

Sobre esse assunto, a Lei Estadual da Bahia nº 9.433/05 trouxe uma novidade  que merece atenção:

"Art. 78 - ...

(...)

§ 5º - É facultado à comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, promover diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do processo.

§ 6º - A comissão poderá conceder aos licitantes o prazo de 03 (três) dias úteis para a juntada posterior de documentos cujo conteúdo retrate situação fática ou jurídica já existente na data da apresentação da proposta.

§ 7º - Os erros materiais irrelevantes serão objeto de saneamento, mediante ato motivado da comissão de licitação".

 

Nessa esteira, a adoção da fase saneadora ao processo deverá ser melhor definida e com mais objetividade, sob pena de levantar dúvidas sobre sua interpretação, a desaguar na justiça as contendas licitatórias.

 

...........................................................................................

§ 6º Após a entrega dos invólucros para participação do certame, não cabe desistência de proposta, salvo por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela Comissão.

 

...................................................................................(NR)"

"Art 45 ................................................................................

I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que atender os parâmetros mínimos de qualidade definidos no instrumento convocatório e ofertar o menor preço;

............................................................................................

§ 4º Os custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental, entre outros fatores, poderão ser considerados para a definição do menor preço, sempre que objetivamente mensuráveis, conforme dispuser o regulamento. (NR)"

"Art. 46. O tipo de licitação "melhor técnica" será utilizado exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4º do artigo anterior.

 

Comentário:

Na nova redação do art. 46 foi excluído o tipo de licitação "técnica e preço", que passou a ser regulamentado no art. 46-A.

 

..................................................................................(NR)"

"Art. 46-A O tipo de licitação "técnica e preço" será utilizado quando a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no instrumento convocatório forem relevantes aos fins pretendidos pela administração pública, e destinar-se-á exclusivamente a objetos:

I - de natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica ou técnica; ou

II - que possam ser executados com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado, pontuando-se as vantagens e qualidades que eventualmente forem oferecidas para cada produto ou solução.

 

Comentário:

A redação do art. 46-A contempla objetos (bens e serviços) de natureza predominantemente intelectual e (e não "ou") de inovação tecnológica ou técnica.

Também será possível utilizar o tipo "técnica e preço" para os objetos que possam ser executados de formas diferentes ou de domínio restrito, mas que atendam ao resultado pretendido pela Administração; será melhor pontuado aquele que apresentar as melhores vantagens e qualidades.

Ratifica-se a necessidade de o edital estabelecer quesitos que possibilitem o julgamento objetivo das propostas técnicas, expurgando-se as pontuações de caráter subjetivo.

 

§ 1º Nas licitações do tipo "técnica e preço" será adotado o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório:

I - serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita então a avaliação e classificação destas propostas de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que  considerem a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução;

II – somente após ultrapassada as aberturas dos envelopes das propostas técnicas, nos termos previstos no inciso I acima, será feita a avaliação e a valorização das propostas de preços, de acordo com critérios objetivos obrigatoriamente preestabelecidos no instrumento convocatório, mediante a atribuição de fatores de ponderação distintos para valorar as propostas técnicas e de preço, sendo o percentual de ponderação da proposta técnica deverá variar entre 50% (cinquenta por cento) e 70% (setenta por cento);

III - poderão ser utilizados parâmetros de sustentabilidade ambiental para a pontuação das propostas técnicas, desde que previamente previstos no edital;

IV - a classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório;

§ 2º O instrumento convocatório estabelecerá pontuação mínima para as propostas técnicas, cujo não atingimento implicará na desclassificação do licitante.

§ 3º Poderão ser utilizados parâmetros de sustentabilidade ambiental para a pontuação das propostas técnicas.

§ 4º Excepcionalmente, o tipo de licitação previsto neste artigo poderá ser adotado, por autorização expressa e mediante justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administração promotora constante do ato convocatório, para fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação, nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas e variações de execução, com repercussões significativas  sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis, e estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato convocatório."

"Art. 48 .............................................................................

I – as propostas que contenham vícios insanáveis;

...........................................................................................

§ 3º A administração pública poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, na forma do inciso II do caput deste artigo.

§ 4º No caso de obras e serviços de engenharia, para efeito de avaliação da exequibilidade e de sobrepreço, serão considerados o preço global, os quantitativos e os preços unitários considerados relevantes.

....................................................................................(NR)"

"Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

..........................................................................................

IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega nos termos previstos no cronograma de execução contido na proposta comercial vencedora do certame, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

........................................................................................ ....

§ 4º - A garantia prestada pelo contratado será liberada proporcionalmente, de acordo com o avanço do cronograma físico-financeiro da obra, em condições estabelecidas no edital.

....................................................................................(NR)"

"Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

.............................................................................................

§ 6º Na contratação de obras e serviços que importem, para sua execução, na contratação de mão-de-obra, deverá ser exigido da contratada, além das garantias previstas neste artigo, seguro-garantia ou fiança bancária, em valor correspondente a um mês de obrigações trabalhistas vinculadas ao objeto do contrato ou resultantes de sua execução.

...................................................................................(NR)"

"Art. 56-A Para contratos de obras ou serviços de engenharia cujos valores globais excedam quinze vezes o previsto no art. 23, Inciso I, alínea "c", desta lei, ou na hipótese da data de conclusão do objeto para a respectiva fruição ser considerada inelástica, será obrigatória a apresentação de seguro garantia que assegure à administração pública a conclusão do objeto do contrato no preço, nas quantidades, na qualidade e no prazo contratados.

§ 1° - A exigência constará expressamente do edital, que conterá também a obrigatoriedade de apresentação, na documentação de qualificação econômico-financeira, de promessa de apresentação de seguro-garantia que trata o caput, com posterior apresentação da respectiva minuta de apólice.

§ 2° - A administração pública, com base nos riscos e na complexidade do objeto, definirá o valor percentual da apólice do seguro-garantia, não se aplicando às hipóteses deste artigo o disposto no § 2° do art. 56 desta lei.

§ 3° - Comprovada a onerosidade técnica ou a onerosidade excessiva em relação ao valor da apólice, para a conclusão do objeto, a seguradora garantidora deverá indenizar a Administração Pública em moeda corrente pelo valor da apólice.

§ 4°Na hipótese do caput, o edital deverá estabelecer requisitos e condições em que a Administração autorizará a transferência e sub-rogação do contrato para a seguradora garantidora com o objetivo de assegurar a continuidade regular das obras ou da prestação dos serviços de engenharia, não se aplicando o disposto no art. 50 e art. 64, §2°, desta Lei, ficando a critério da seguradora a escolha da(s) empresa (s) que executará (ao) e concluirá (ao) o objeto do contrato.

§ 5° - Ocorrendo a possibilidade prevista no § 4° deste artigo, a Administração fica autorizada a realizar a emissão de empenho em nome da seguradora em relação às obrigações pecuniárias decorrentes do contrato original.

§ 6° - Se previsto expressamente no edital, a apólice de que trata o caput poderá substituir a documentação, ou parte dela, exigida para qualificação econômicofinanceira.

§ 7° - Não se aplica às licitações garantidas por seguro, o disposto no inciso II, do Art. 48 desta Lei.

§ 8° - A apólice será extinta após a emissão do Termo Definitivo de Recebimento de Obra ou Serviço de Engenharia, ou no término de sua vigência."

"Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, bem como registrados, gratuitamente e no prazo de cinco dias úteis da assinatura, no Registro de Títulos e Documentos da comarca da contratante, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem....................................................................................(NR)"

"Art. 61. .............................................................................

Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento  de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, com a indicação dos dados referentes ao registro ou averbação no Registro de Títulos e Documentos e o texto integral no sítio eletrônico oficial, condições indispensáveis para sua eficácia, serão providenciadas pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

...................................................................................(NR)"

 

"Art. 64 ..............................................................................

§ 3º Na hipótese de nenhum dos licitantes aceitar a contratação nos termos do parágrafo anterior, a administração pública poderá convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições ofertadas por estes, desde que o respectivo valor seja igual ou inferior ao orçamento estimado para a contratação, inclusive quanto aos preços atualizados nos termos do instrumento convocatório.

 

Comentário:

A redação está confusa: se "nenhum dos licitantes aceitar a contratação", como poderá convocar os "licitantes remanescentes, na ordem de classificação" do mesmo processo licitatório? Ora, se nenhum licitante aceitar, não haverá licitante remanescente.

Talvez a intenção do legislador tenha sido aquela consignada no art. 24, XI.

Sobre o assunto, repita-se: a alteração busca adaptar o dispositivo à realidade das licitações. A redação atualmente vigente do § 2º exige que, nos casos de não assinatura do contrato, o licitante remanescente na licitação e convocado para assinar o contrato mantenha o preço do licitante primeiro classificado, situação que impede, em muitas vezes, a concordância do licitante remanescente. Com a possibilidade de o licitante convocado manter suas próprias condições e valores, a possiblidade do sucesso na convocação será muito maior.

  

§4° - Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos.

(NR)"

"Art. 65. ............................................................................

§1° - O contratado  fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos, admitida, para qualquer dos casos, a compensação entre os valores acrescidos e suprimidos para fins de cômputo dos percentuais de alteração do contrato, desde que não haja a descaracterização do objeto licitado.

......................................................................................

§ 9° - Para fins do disposto na alínea (d) do inciso II do caput e do § 5º deste artigo, serão considerados majoração de encargos trabalhistas possíveis de ensejar recomposição dos preços contratados, obrigando a revisão destes, os seguintes eventos quando supervenientes à data de entrega das propostas:

I - Homologação, pelo órgão competente da Justiça do Trabalho, de acordo coletivo firmado entre os sindicatos patronais e de trabalhadores das categorias envolvidas na execução do objeto que concedam benefícios ou direitos aplicáveis de imediato aos trabalhadores envolvidos na execução do objeto contratual;

II - Decisões judiciais coletivas que beneficiem as categorias de trabalhadores envolvidos na execução do objeto contratual. (NR)"

"Art. 67. ........................................................................

§ 3º Para o acompanhamento e a fiscalização da execução de contrato que ultrapasse o valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), a Administração Pública deverá designar servidor público de carreira pertencente aos seus quadros.

...................................................................................(NR)"

"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, devendo comprovar, mensalmente, à Administração Pública, o pagamento das obrigações trabalhistas resultantes da execução do contrato.

.......................................................................................

§ 3º A não comprovação ou o não-pagamento das obrigações trabalhistas conforme previsto no caput deste artigo enseja a suspensão do pagamento das parcelas do contrato até que haja a regularização do débito e a respectiva comprovação perante a Administração.

§ 4º A Administração exigirá, também, seguro-garantia, nos termos do § 6º do art. 56 desta Lei, devendo essa exigência constar d o edital da licitação ou do convite.

§ 5º A contumácia do não-pagamento das obrigações trabalhistas, assim entendida sua ocorrência em dois meses subsequentes ou três intercalados, ensejará a inexecução do contrato, nos termos do art. 77 desta Lei.

(NR)"

"Art. 72 ..............................................................................

Parágrafo único. Quando permitida a subcontratação, o contratado deverá apresentar documentação do subcontratado que comprove sua habilitação jurídica, regularidade fiscal e a qualificação técnica necessária à execução da parcela da obra ou do serviço subcontratado. (NR)"

 

Comentário:

A medida proposta busca selecionar a empresa subcontratada em níveis semelhantes àqueles utilizados para a escolha do contratado. Ademais, a alteração da lei:

a) impõe o pagamento de impostos e contribuições das empresas que se beneficiarão dos serviços subcontratados; e

b) exigirá aptidão técnica pertinente e compatível com o objeto da subcontratação, da empresa subcontratada.

 

"Art. 78 .............................................................................

VI – a subcontratação parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, bem como a fusão, cisão ou incorporação, quando tais medidas implicarem em perda das condições de habilitação ou prejuízo à execução do contrato.

...........................................................................................

XVI - a não liberação, total ou parcial, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações, no caso de atraso na aludida liberação superior à 90 (noventa) dias, até que seja normalizada a situação de acordo com o cronograma físico-financeiro estabelecido na proposta comercial vinculado ao contrato; - a não liberação, total ou parcial, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações, no caso de atraso na aludida liberação superior à 90 (noventa) dias, até que seja normalizada a situação de acordo com o cronograma físico-financeiro estabelecido na proposta comercial vinculado ao contrato;

............................................................................................

§ 1º É vedada a subcontratação total do objeto do contrato, a subcontratação parcial não admitida no contrato e a cessão da posição contratual.

§ 2º Na hipótese do inciso VI deste artigo, o contratado não está obrigado a pedir autorização prévia para a Administração Pública, mas terá o dever de informá-la.

 

§ 3º Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

...................................................................................(NR)"

"Art. 79 ............................................................................

§ 2º Quando a rescisão do contrato ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, inclusive lucros cessantes, tendo ainda direito a:

§ 3º - Na hipótese de rescisão por culpa do contratado, este terá direito à indenização caso a prestação contratual tenha sido executada e tenha sido útil para a Administração Pública, não sendo cabíveis lucros cessantes. (NR)"

"Art. 87 ............................................................................

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, entendida nos termos do art. 6º, inc. XII desta lei, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

 

Comentário:

A sanção administrativa de "suspensão temporária de licitar e contratar" terá efeitos somente perante o órgão que aplicou a penalidade (art. 6º, XII), a resolver uma exaustiva polêmica sobre a abrangência da suspensão temporária a todos os órgãos da administração pública (art. 6º, XI).

 

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, entendida nos termos do art. 6º, inc. XI desta lei, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

.......................................................................................

§ 4° - As sanções previstas nos incisos III e IV deste artigo não acarretam a rescisão dos contratos em curso de execução. (NR)"

 

Comentário:

Situação igualmente polêmica que repousa nos efeitos das sanções administrativas  do art. 87: a "suspensão temporária" e a "declaração de inidoneidade" provocariam a rescisão imediata de todos os contratos em curso de execução?

Pela própria gradação das penas, a suspensão é uma penalidade de menor grau de severidade do que a "declaração de inidoneidade", mesmo porque fixa prazo "não superior a 2 anos" (ou seja, pode ser prazo menor); já a "declaração de inidoneidade" o prazo é indeterminado e qualquer pedido de reabilitação só pode ser feito depois de 2 anos de vigência da penalidade; portanto, são penas aplicáveis em relação a infrações  diferentes com prazos de maior ou menor extensão.

Incontroversa a diferença entre as duas penalidades.

Sendo assim, entendo que a penalidade de "suspensão temporária" não impõe – à míngua de disposição na Lei Federal – a imediata rescisão dos contratos, mesmo porque seria medida antieconômica para o poder público rescindir um contrato com uma empresa que foi suspensa, por exemplo, por 1 mês.

Em relação à declaração de inidoneidade, a situação é bastante diferente pelos seguintes motivos: a) esta penalidade é reservada aos casos graves, com significativo dano à Administração; também é verificada a conduta dolosa da contratada ou de seus agentes; b) é crime admitir que empresa declarada inidônea participe de licitação; c) a competência para aplicação desta sanção é restrita a Ministro de EStado, Secretário Estadual ou Municipal. Como se vê, é substancial a gravidade e os efeitos da sanção. Portanto, se uma empresa é "declarada inidônea" o foi por conduta reprovável, danosa e que representa alto risco à Administração. Nesse sentido, não teria coerência permitir a esta empresa penalizada com a "declaração de inidoneidade" manter os contratos em curso. Impõe-se a rescisão imediata dos contratos.

 

"Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior:

.........................................................................................

II – estendem-se aos sócios ou administradores da empresa apenada e a outras pessoas jurídicas nas quais estes tenham ou venham a ter participação societária direta ou indireta ou poderes de administração.

 

Comentário:

A alteração da Lei destina-se à extensão dos efeitos da penalidade imposta à pessoa jurídica também aos sócios ou administradores, ou seja, a penalidade manchará o CNPJ da empresa e também o CPF dos sócios. Tal instituto denomina-se "desconsideração da personalidade jurídica da sociedade". A esse respeito, o Código Civil, Código do Consumidor e Lei Antitruste, já consignaram seus dispositivos.

Código Civil:

"Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica".

 

Código do Consumidor:

"Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração".

 

Lei n.º 8.884, de 11.06.94 (Lei Antitruste):

"Art. 18 A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração".

 

A alteração destina-se a coibir o exercício abusivo da pessoa jurídica nas licitações. Uma vez penalizada uma determinada pessoa jurídica, seus sócios poderiam figurar em outra empresa como forma de esquivar-se da penalidade àquela sociedade. Sobre o tema, o STJ decidiu:

"Administrativo. Recurso ordinário em mandado de segurança. Licitação. Sanção de inidoneidade para licitar. Extensão de efeitos à sociedade com o mesmo objeto social, mesmos sócios e mesmo endereço. Fraude à lei e abuso de forma. Desconsideração da personalidade jurídica na esfera administrativa. Possibilidade. Princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos. (ROMS 15166/BA DJ 08/09/03, Pág. 262)".

 

................................ .................................................................

IV – no caso de conduta dolosa, estendem-se aos sócios ou administradores da empresa apenada e a outras pessoas jurídicas nas quais estes tenham ou venham a ter participação societária direta ou indireta ou poderes de administração.

................................................................................. (NR)"

"Art. 89. Violar o princípio da economicidade:

a) autorizando nova licitação sem a conclusão das obras inacabadas, exceto se houver caráter emergencial e necessária inadiabilidade, ou se por caso fortuito ou força maior, devidamente comprovada, não for possível concluir a obra iniciada.

b) realizando obras e serviços sem 05 requisitos legais básicos, inclusive o laudo técnico que estabeleça a relação custo-benefício da contratação de obras e serviços de qualquer natureza;

c) dispensando ou inexigindo licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixando de observar as formalidades pertinentes á dispensa ou á inexigibilidade;

d) deixando, o responsável pela licitação, de rever as cláusulas econômico-financeiras do contrato, para que se mantenha o equilíbrio contratual para melhor adequação ás finalidades de interesse público".

 

Comentário:

O dispositivo chama a atenção por tratar como crime a não concessão do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato; ademais, a pena (reclusão de 3 a 5 anos) chega a ser maior que aquela aplicada aos casos de fraude a licitação (detenção de 2 a 4 anos). É notório que a manutenção da equação econômico-financeira da proposta é justa, legítima e assegura a conclusão do objeto contratado, a garantir o justo preço pelo produto ou serviço. Contudo, se levarmos em consideração o caput do dispositivo: "violar o princípio da economicidade", deve-se considerar tanto o reequilíbrio em favor do contratado como aquele em favor da administração (reequilíbrio inverso) nas hipóteses em que o valor do contrato mostrar-se superior ao praticado no mercado.

 

Pena: reclusão, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.(NR)"

"Art. 90. .......................................................................

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

(NR)"

"Art. 92. .....................................................................

Pena - reclusão, de dois a quatro anos, e multa. (NR)"

"Art. 94. .........................................................................

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa. (NR)"

56

"Art. 95. .........................................................................

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida. (NR)"

"Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública ou do patrimônio público, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:

I - elevando arbitrariamente os preços;

II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;

III - entregando uma mercadoria por outra;

IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;

V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato;

VI – deixando de verificar, através de laudo técnico, a qualidade técnica dos materiais adquiridos ou a serem empregados nas obras contratadas;

VII - utilizando materiais, para obras, que não observem as normas técnicas oficiais, bem como o sistema de pesos e medidas vigentes.

Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (NR)"

"Art. 109. ...........................................................................

§ 1o A intimação dos atos referidos no inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "e", deste artigo, excluídos os relativos a advertência e multa de mora, e no inciso III, será feita mediante publicação na imprensa oficial e no sítio eletrônico oficial, salvo para os casos previstos nas alíneas "a" e "b", se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a decisão, quando poderá ser

feita por comunicação direta aos interessados e lavrada em ata.

.................................................................................(NR)"

"Art. 113 ............................................................................

 

§ 2° - Os Tribunais de Contas e os órgãos integrantes do sistema de controle interno poderão solicitar para exame, até 5 (cinco) dias úteis imediatamente anteriores à data de recebimento das propostas, cópia de edital de licitação já publicado, obrigando-se os órgãos ou entidades da Administração interessada à adoção de medidas corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhes forem determinadas. (NR)"

"Art. 118 ............................................................................

Parágrafo único. Os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as entidades da administração indireta que ainda não tenham sítio oficial, terão que criá-los e disponibilizá-los para acesso ao público no prazo máximo de 12 meses a contar da entrada em vigor deste dispositivo. (NR)"

"Art. 120 - Os valores fixados no artigo 23 desta esta Lei serão anualmente revistos pelo Poder Executivo Federal, mediante aplicação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA ou outro que o substituir e serão publicados no Diário Oficial da União.

Parágrafo único. A revisão de que trata o caput deste artigo será realizada todo mês de março, mediante a aplicação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA acumulado nos últimos doze meses. (NR)"

Art. 2º Revoga-se o art. 24, inciso XXIV, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

 

Sala da Comissão, em                      de de 2012.

Deputado FÁBIO TRAD

RELATOR

 
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